Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS

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Histórico do PIS/COFINS – Precedente Judicial

 

No ordenamento jurídico brasileiro, a classe tributária é composta de cinco espécies, sendo elas: Impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. É de competência exclusiva da União a instituição de tal espécie tributária, que compreende as contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas.

As contribuições sociais, por sua vez, comportam a subclassificação de: contribuições sociais gerais e contribuições sociais específicas (ou contribuições para a seguridade social). As contribuições de PIS/Pasep e COFINS são consideraras contribuições sociais específicas, destinada à seguridade social. Desde a sua vigência estas contribuições têm apresentado controvérsias e uma delas refere-se exatamente à base de cálculo. Salienta-se que tais contribuições adotam como base de cálculo a receita ou faturamento, nos termos do art. 195, I, b do texto constitucional.

O conflito que gera tal discussão entre Poder Público e contribuintes, deu-se em razão o que poderia ser ou não considerado como receita ou faturamento para fins de apuração e recolhimento do tributo.

O ICMS, tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, previsto no art. 155, II, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), tem sido incluído na base de cálculos das contribuições de forma equivocada, sendo encarregado ao contribuinte, em comento:

A Lei n. 10.637/02, que trata da sistemática não cumulativa do PIS/Pasep, assim estabelece: “art. 1° A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação”.  

Já na Lei n° 10.833/03, trata da sistemática não acumulativa da COFINS, estabelece: “art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Desta maneira, compreendemos então que a base de cálculo no âmbito da sistemática não cumulativa é a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia, ou seja, faturamento.

Também há de se compreender que, conforme interpretação da legislação, a incidência do PIS e COFINS incide sobre receita ou faturamento, não sobre outras parcelas de menores ingressos, que não se confundem com receita ou faturamento, como é o caso do ICMS.

Solucionando tal problema, o Supremo Tribunal Federal, no mês de setembro de 2017, decidiu que:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir,              conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

 

Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição de PIS e COFINS, caso decide-se de modo contrário estaria entrando em distorção ao sistema constitucional tributário. Assim, atualmente há precedente para o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o deferimento de compensação dos valores indevidamente pagos.

Na aplicação diversas sociedades empresariais estão sujeitas ao pagamento das contribuições do PIS e COFINS, em razão a sua atividade econômica, estão submetidas ao dever de recolhimento do ICMS, incidente sobre o seu objeto social.

Neste aspecto, a Autoridade Fiscal exige a inclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições, configurando o abuso fiscal por parte da Autoridade. Porem pelo atual entendimento do STF, entende-se que só se pode considerar a base de cálculo do PIS e COFINS o efetivo faturamento da empresa, excluindo, integralmente o ICMS de sua base.

O contribuinte  agora está apto para ingressar com uma ação judicial pleiteando: a) concessão de medida liminar para abster a autoridade fazendária de exigir o ICMS na base de cálculo  do PIS e COFINS; b) o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo, desobrigando a sociedade empresária cliente e contribuinte; c) o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos a maior, a título de PIS e COFINS, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da decisão, cabendo ao profissional contábil elaborar os cálculos para decretar o valor efetivamente cabível para compensação.

Vale salientar que a presente tese já está sendo integralmente aplicada pelo ordenamento jurídico, considerando que os Tribunais Regionais Federais têm reconhecido e concedido a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como têm autorizado a compensação tributária e também a possibilidade de compensar os créditos devidos aos contribuintes do simples nacional.